因此，从它诞生之日起，就站在了走向必然倒闭的起跑线，几乎可以这样认为，汉冶萍公司带着摆脱不掉的近代洋务工业化的烙印，沿着自己生产出来的铁轨，一步步地驶向破产，有如清廷在仿行宪政改良保皇道路上自己设置的路障一样，阻死一条路，另一条却为其徐徐打开。

将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑，解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道，建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域。这种在特定行政法律关系中，与行政决定在法律上有利害关系的人就是第三人。

后置性救济也就是事后救济，它是目前对行政相对人合法权利保障的正当程序。正义既要反映客观的交往结构规律性的状况,获得合理性。[10] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》（修订译本），童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第72页。行政主体为实现有效率的行政目的与预期，应当积极与行政相对人沟通协商，推动行政处理行为的合意形成，实现特定的行政目的。当前我国化解行政纠纷的主要途径是解决纠纷的后置性救济程序，包括调解、复议、诉讼等皆具有后置性特点。

其具有非强制性行为过程柔性执法的特点，基于行政相对人的自愿、平等原则。[17] 参见王学辉：和谐行政法律秩序的建构——基于‘5·12地震展现的行政法治化路径，《行政法学研究》2008年第4期。格贝尔的基本思路是：将建构的法学方法传播到国家法中去，相应地排除掉政治、哲学和历史观点，通过对教义的基本概念的更详细具体地阐明，创立一个具有统一性的科学体系。

宪法的一般性、原则性和不确定性使得宪法解释不可能仅仅依靠宪法条款的文字及其相互关联，而是经常需要政治理论的填充。[89]尽管这部宪法最终获得批准，并在1791年补充了权利法案，但批评并未消除。[88] 对于以上的这些争议，任何一个普通人都可以依据自己的价值判断、政治立场甚至个人利益轻易地做出判断。③基本权利限制的合宪性论证。

[11]已经建构好的、并且被普遍接受的教义学方案可以让法律人不必在任何案件中都重新去讨论问题。这种方法的特殊性在于，不再把某种关于政府和法律的社会理论作为理解宪法的基础，不对宪法作政治上的评头论足，而只是用科学的方法去观察和描述宪法。

[67]由司法来保障宪法的实施、对政治行为的合宪性进行法律判断是必要的，而对于政治的法律控制自然必须运用法学的逻辑。③分析宪法作为政治法这一宪法教义学的特殊问题。所谓基本权利理论是一个关于基本权利的一般特征、规范目标以及内涵射程的导向性观点，[76]总是以一定的国家观或者宪法理论为基础。宪法高度关涉政治，宪法学者的理论会对实际政治产生影响，各种政治力量也必然会寻求不同宪法学理的支持。

[15]关于法教义学的功能，阿列克西进行了详细概括。②对于人民民主专政的解释，如果结合2004年通过的宪法修正案第19条，也就是将爱国统一战线扩及全体社会主义劳动者、社会主义建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者，则其区分敌我的斗争性几乎就已不复存在。在这种意义上，主张宪法学的教义化和主张宪法的可司法性之间，是有着密切联系的。[25]法学的、概念体系化的方法是其进行此项工作的基本方法。

[2]就笔者的观察所见，近年来各部门法研究中都出现了法教义学的方法论自觉，参见陈兴良：刑法教义学方法论，《法学研究》2005年第2期。中国法治发展到今天，许多法律问题都已指向宪法，需要依据宪法进行法律的而非政治的、价值的论证。

[60]（奥）汉斯·凯尔森：谁应该成为宪法的守护者，张龔译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版，页251。两个在价值层面根本冲突、在意识形态上根本对立的东西，完全可能被包括在同一部宪法之下。

但是，众所周知，中国并没有司法审查制度或者宪法法院制度，依据《立法法》而规定的宪法监督制度也一直未见有效运作。正如有学者所概括的，当代德国宪法学在某种意义上就是对基本法和联邦宪法法院裁判的解释科学（Auslegungswissenschaft）。在他看来，司法活动就是进行涵摄（Subsumtion），也就是将案件事实归属于某一法律规范的构成要件之下，因此，无论如何，司法审查权及裁判的基础都必须是能够进行确定及可测度之涵摄的规范。[64]当议会和政府的公权力行为违反宪法时，由一个法院对其进行审查，是实现宪法政治功能的唯一选择。法治的基本要求是依据法律规范裁判争议。法律人习惯于把问题归结于法律文本的缺陷，进而不断主张修法。

德国法诸有之法律比立法者更聪明。法教义学的工作是探究实定法的规范效力，而非探讨和评价现行法是否符合正义，是否在社会生活中真实发生着影响。

但是，这种影响绝非直接以政治判断取代法律判断。而所有的这些限制又要与财产权保障私人经济自主和个人生存的物质基础这一核心内容进行衡量，接受技术化的比例原则的合宪性审查。

而如果厘清的是宪法法律的内容，那么所行使的就是制宪者的权力。[51]近年来引人瞩目的新发展包括，英国在议会主权的原则下建立的弱型违宪审查以及法国宪法委员会向着更强的司法性的变革。

那么，在此意义上，我国现行的宪法是否具备足够的正义性，而足以成为宪法教义学的基础呢？这个问题实际上是一个存在已久的争议：八二宪法是不是一部好的宪法？ 认为现行法律存在正当性问题或者至少是重大瑕疵，是我国许多部门法学科的教义学工作不能充分展开的一个重要主观原因。政治必须得到驯服并置于边界之内，从而使其能力真正得以控制与利用。[41]宪法并不是一些人们可以任意加个人好恶于其上的语言，相反的，法律人本身受到宪法文本的约束。自始至终，宪法法院不会替代立法机关去规定法律的内容应该是什么，宪法裁判只对政治活动超越宪法秩序的边界进行约束。

如果通过了审查，则公权力会被认定合宪，如果未能通过审查，则会被认定违宪。[85]凯尔森，见前注〔60〕，页290。

对于此解释方法上的争议，此处无法充分展开。可以说，美国和德国这两个宪政的典范国家，其宪法最初也是饱受批评的。

[74]换言之，法律系统所处理的只是适宜由其处理的事务，而应该由政治决定的领域依然留给政治。另一方面，即使对政治问题作出法律判断，也只能以法律系统所能容纳的路径进行。

[62]在这种意义上，宪法的政治性根本不是司法适用宪法的障碍。司法的政治特征越强，自由裁量的范围越宽，这一裁量究其本质必然允许司法的普遍性立法。在笔者看来，仅就宪法文本来看，这部宪法规定了公民基本权利的保障、民主原则与代议制、法治原则、公权力受限原则（一切国家机关、政党都必须遵守宪法和法律，任何组织不得超越宪法和法律）、国家机关之间的权力分工等现代宪政的基本要素。在这一意义上，格贝尔是在对过去的国家法学进行清算，在他看来，以往的那些用历史的、统计学的、哲学的、政治的方法建立德国一般国家法学的工作都是徒劳的。

[48]而鲁曼也认为，不能试图去建构唯一的教义学公式，而是要对宪法作政治社会学的研究。[78]B?cken f?rde, a.a.O.S.S.1537 [79]ebenda. [80]参见刘飞：宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察，《中国法学》2011年第2期。

这场争论的主要参与者是施密特和凯尔森，二人基于对政治和司法是否应该区分的判断，分别主张由帝国总统或者宪法法院来充当宪法的守护者。然而，法律是一般性的规则，无法自己对具体争议作出判断，因此法律人必须把待裁判的具体的个案，与组成实定法秩序的、或多或少存在抽象性的规则联系起来[8]以作出判断。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》引发了诸多争议，其中的一个问题就是：决定是否是《立法法》第8条所要求的法律。可以说，这些框架是在解释适用宪法规范的基础上、在反复探索和辩难过程中得出的人类理性的体系性固化。